Багатьом замовникам знайома ситуація, коли ціни на ринках, наближених до ринкової структури «досконала конкуренція», таких як ринок газу, електричної енергії, паливно-мастильних матеріалів, коливаються у обсягах більших, ніж 10 % від встановленої ціни в договорі, а постачальник наполягає на підвищенні ціни з нехтуванням положень Закону, а інакше: «не будете брати – відключимо газ». Або ж, навіть якщо обсяг коливання відповідає дозволеному Законом, відмовляється надавати належне документальне підтвердження коливання

Законна зміна ціни більше ніж на 10 % можлива лише у випадку зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни (п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону).

Як діяти, якщо постачальник наполягає на збільшенні більше ніж 10 %, але це не передбачено умовами Договору
Правильна відповідь – відмовлятися від такої пропозиції та розривати Договір.
Укладати декілька додаткових угод підряд також не вихід.

Черговим підтвердженням цього є рішення Господарського суду Хмельницької області від 12.04.2021 у справі № 924/1387/20.

З матеріалів:

1) З урахуванням вимог Закону України “Про публічні закупівлі” сторонами на момент підписання договору були погоджені всі істотні умови – предмет, ціна та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог частини третьої статті 180 Господарського кодексу України та Закону України “Про публічні закупівлі”.
 
2) Разом з тим, додатковими угодами № 1, № 2, № 3 сторони вносили зміни до договору, посилаючись на підвищення закупівельних цін на постачання природного газу в порівнянні з попередньою заявленою ціною. При цьому, як вбачається з матеріалів справи, укладення додаткових угод за три дні призвело до збільшення ціни природного газу на 32,97%.
 
3) На підставі наданих довідок/висновків Харківської та Житомирської торгово-промислової палати суд не може констатувати, що на ринку газу відбулися чергові коливання. Крім того, у довідках не зафіксовано ціну на газ на конкретну дату, а вказаний повний календарний місяць, а тому неможливо встановити станом на яку дату відбулося коливання на ринку газу. Крім того, документи  мають інформаційний характер та визначають лише ціни НАК “Нафтогаз України” (одного з учасників ринку природного газу), а не середню ринкову ціну газу.  Такі документи не є належними та допустимими доказами в розумінні статей 76-77 Господарського процесуального кодексу України.
 
4) Вказаними додатковими угодами, постачальник тричі змінив істотні умови договору, а саме збільшив ціну за одиницю товару. Однак, необхідність внесення зазначених змін не можна вважати обґрунтованою та такою, що підтверджено документально, оскільки у наданих ТОВ «А» довідці та експертних висновках відсутня інформація щодо коливання ціни на ринку газу у січні 2019 року в сторону збільшення. З них також не можливо прослідкувати динаміку цін, а отже і встановити її рух.
 
5) Аналогічні висновки були зроблені Верховним Судом у постанові від 12.02.2020р. у справі № 913/166/19.
 
6) Водночас, як слідує із матеріалів справи, а саме листа Української енергетичної біржі № 21/10-858 від 21.10.2020р. (а.с. 71, том 1) за період з грудня 2018 року по лютий 2019 року включно відбувалося коливання цін на ринку газу в бік зменшення. Тому, враховуючи викладене, у суду є достатні підстави вважати, що ТОВ «А», з метою одержання перемоги у відкритих торгах, міг навмисно занизити запропоновану ціну товару, а після укладення договору збільшити ціну шляхом укладення додаткових угод, що і було зроблено, враховуючи відсутність достовірних доказів коливання вартості товару у вказаний період.
 
7) Судом зазначається, що укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності визначених чинним законодавством підстав, спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору.
 
8) З огляду на вищевикладене, суд дійшов висновку про те, що додаткові угоди, якими підвищено ціну на природний газ, укладені за відсутності доказів коливання ціни на природний газ на ринку в сторону збільшення, чим порушено вимоги п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України “Про публічні закупівлі” (в редакції, що діяла до 19.04.2021), а тому такі угоди є нікчемними в силу ч. 1 ст. 37 Закону України “Про публічні закупівлі” (станом на час укладення правочинів), зі змісту якої слідує, що договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.
 
9) Відповідно до вимог ст. 216 ЦК України у разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні в натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, – відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
 
10) За таких обставин, вимога прокурора про стягнення з ТОВ «А» безпідставно отриманих коштів підлягає задоволенню.

З наведеного слідує, яка б нагальна потреба не спіткала вас, які б не склалися обставини, підвищення ціни за одиницю без належних підстав (якщо в договорі не зазначено формульний порядок зміни ціни та/або не надано підтверджень коливань) – це ризик адміністративної та кримінальної відповідальності, а також підстава визнання додаткової угоди про підвищення нікчемною/ недійсною у судовому порядку.
Тому, якщо не можете дійти згоди зі своїм постачальником, краще розірвати договір та провести нові торги. А на час торгів укласти договір за неконкурентною процедурою у обсязі до 20 %.

Джерело: ProZorливі закупівлі