Останнім часом контролюючі органи приділяють все більше уваги переговорним процедурам, проведеним на підставі відсутності конкуренції з технічних причин (абз. 4 п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону).
Зі змісту висновків за результатами останніх моніторингів ДАСУ випливає, що якщо переможець переговорів не внесений до Зведеного переліку природних монополій, що складено АМКУ, то підстави для застосування абз. 4 п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону відсутні.
Маємо чергове рішення, де суд підтвердив, що відсутність конкуренції з технічних причин має бути документально підтверджена, а інакше – переговорна процедура не законна.
З матеріалів Постанови Східного апеляційного господарського суду від 28.04.2021 у справі # 905/1870/20:
1) Підставою для застосування переговорної процедури за відсутності конкуренції, на думку замовника, є відсутність у інших суб`єктів господарювання, що надають телекомунікаційні послуги, зокрема на території м. Покровська, такої матеріальної та технічної можливості (в тому числі знімального обладнання для проведення повітряних зйомок, спеціального обладнання для підводних та підземних зйомок у гірничих виробках шахт), як у переможця переговорів ТОВ «А».
2) Згідно зі ст.ст. 1, 24 Закону України від 23.09.1997 року № 538/97-ВР Про Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення (з подальшими змінами) Національна рада є конституційним, постійно діючим колегіальним органом, метою діяльності якого є нагляд за дотриманням законів України у сфері телерадіомовлення, а також здійснення регуляторних повноважень, передбачених цими законами. До її повноважень віднесено, зокрема, прийняття рішення щодо створення та розвитку каналів мовлення, мереж мовлення і телемереж, які передбачають використання радіочастотного ресурсу; прийняття рішення про оголошення конкурсів на отримання ліцензій на телерадіомовлення та затверджуються конкурсні умови; прийняття рішення про видачу, продовження, переоформлення ліцензій на телерадіомовлення та про внесення змін до ліцензій.
3) Так, за матеріалами справи, на території міста Покровська, Покровського району та прилеглих територій, діяльність у сфері телебачення здійснюють декілька суб`єктів господарювання, у тому числі: окрім переможця, ТОВ «Б» и ТОВ «В». З відомостей Державного реєстру суб`єктів інформаційної діяльності у сфері телебачення і радіомовлення (htpps://www.nrada.gov.ua) слідує, що ТОВ «Б» та ТОВ «В» за територіальною категорією мовлення здійснює загальнонаціональне та регіональне телемовлення на підставі діючих ліцензій.
4) Таким чином, господарський суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що будь-який суб`єкт господарювання, що мав діючу ліцензію, міг скласти конкуренцію ТОВ «А» і замовник мав альтернативу у виборі виконавця послуг, а тому тендерний комітет останнього безпідставно обрав переговорну процедуру.
5) В матеріалах справи відсутні відомості, про те, що протягом 2020 року замовником проводились відкриті торги для закупівлі телевізійних послуг, які були б відмінені через відсутність достатньої кількості учасників, а отже відповідачами не доведено відсутності альтернативи на ринку телекомунікаційних послуг.
6) Разом з тим, в документації переговорної процедури замовником не було визначено обов`язковою умовою наявність знімального обладнання для проведення повітряних зйомок, спеціального обладнання для підводних та підземних зйомок у гірничих виробках шахт тощо.
7) Щодо аргументів апелянтів щодо неприпустимості замовлення інформаційних послуг у суб`єкта господарювання ТОВ «Б» у зв`язку зі знаходженням серверу на території Російської Федерації, слід зазначити про таке. За відомостями ЄДРПОУ, місцезнаходження юридичної особи ТОВ «Б» – Україна, 85300, Донецька область, місто Покровськ, вул. Захисників України, буд.6; місцезнаходження реєстраційної справи Покровська районна державна адміністрація Донецької області; взяття на облік як платника податків 22.12.2004, Головне управління ДПС у Донецькій області, Покровсько-Добропільське управління, Покровська ДПІ, 43142826; взяття на облік як платника єдиного внеску 22.12.2004, Головне управління ДПС у Донецькій області, Покровсько-Добропільське управління, Покровська ДПІ, 43142826, 9.
8) Безпідставне застосування переговорної процедури та, як наслідок, укладення договору №15-2020 від 04.03.2020 року про надання послуг, суперечить положенням Закону України Про публічні закупівлі та негативно впливає на розвиток добросовісної конкуренції, що відображається на державних інтересах.
9) Отже, місцевий господарський суд дійшов вірного висновку про те, що позовні вимоги в частині визнання недійсним рішення тендерного комітету Покровської міської ради щодо застосування переговорної процедури закупівлі є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
Ураховуючи викладене, рекомендуємо замовникам не застосовувати абз. 4 п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону у разі, якщо учасник не внесений до відповідного переліку природних монополій. У випадку, якщо конкуренція дійсно відсутня, що цілком можливо і без наявності учасника у переліку, проте у замовника немає належного обґрунтування (експертний звіт, висновок тощо), проводити переговори уже після дворазової відміни торгів електронною системою з причини відсутності достатньої кількості тендерних пропозицій.
Джерело: ProZorливі закупівлі
