Відповідно до ч. 4 ст. 41 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Варто відзначити, що проблематика укладення договорів, які дещо, несуттєво, відрізняються від умов ТД, і, як наслідок умов ТП – не рідкість. До прикладу, замовник оголошує торги на закупівлю товару з ознакою безперервного постачання (енергоресурс). Процедура затягується в часі, скажімо, через скарги в АМКУ, і от проблема – строки постачання уже не реальні до виконання, адже процедура тривала 3 місяці замість очікуваного 1 місяця. Або ж у проєкт договору випадково не включено якихось додатків чи пунктів, які потрібні.
У справі № 160/4421/20 замовника спіткала саме така проблема.
З матеріалів Постанови Верховного Суду від 05.05.2021:
1) Верховний Суд звертає увагу на частину першу статті 36 Закону № 922-VIII (в редакції, що діяла до 19.04.2020), в якій визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
2) Визначення ж істотних умов договору містяться у статті 638 Цивільного кодексу України та означають умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Також за приписами статті 180 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.
3) Слід зауважити, що договір укладено між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі 16 березня 2020 року, а тому цілком очевидною є дата початку постачання електроенергії з 19 березня 2020 року, а не з 1 січня цього ж року, як це вказано у додатку № 1 до проекту договору під час надання тендерної документації.
4) Крім того у частині четвертій статті 36 Закону № 922-VIII не йдеться мова про тендерну документацію. Натомість є застереження до основних вимог до договору про закупівлю за результатами проведення її процедури та неможливість в подальшому зміни істотних умов договору про закупівлю вже після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, які встановлені в цій же правовій нормі.
5) Доводи касаційної скарги про те, що у договорі від 16 березня 2020 року № 16/02 міститься пункт 13.9, в якому протиправно зазначено, що дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку та який відсутній в проекті договору, що міститься в тендерній документації є безпідставними, оскільки за змістом пункт 13.9 укладеного договору кореспондується з положеннями частини п`ятої статті 36 Закону № 922-VIII (в редакції, що діяла до 19.04.2020) та відповідає аналогічному змісту вказаної норми.
Як бачимо, суд став на сторону здорового глузду і спростував доводи ДАСУ щодо невідповідності укладеного договору проєкту договору, логічно обгрунтувавши позицію. Але ця справа стосувалася неправомірності висновка, де ДАСУ як захід усунення порушення зазначили розірвання договору.
Проте, не варто забувати, що нормою ст. 164-14 КУпАП передбачена персональна адміністративна відповідальність за укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. Тому будьте уважні при складанні тендерних документацій. У випадку необхідності корегувань договору, краще це зробити шляхом укладення додаткової угоди.
Джерело: ProZorливі закупівлі
