ProZorливі закупівлі неодноразово звертали увагу на те, що ефективна закупівля починається з якісно складеної тендерної документації. На нашу думку, при закупівлі складних предметів закупівель, цілком доцільно встановити деталізований перелік необхідного учаснику обладнання/працівників, аби об’єктивно упевнитися у його можливості якісно та вчасно виконати договір.

Колегія АМКУ дотримується протилежної позиції. Велика кількість рішень приймаються на користь скаржників, які не маючи достатнього рівня потужностей мають намір взяти участь у закупівлі. Звісно, кожна ситуація індивідуальна. Досить часто замовники зловживають правом встановити документальне підтвердження з метою «протягнути свого».
Однак, трапляється і так, що рішення АМКУ призводять до закупівлі неякісних товарів/робіт/послуг у недобросовісних учасників.

Суди більше ретельно вивчають обставини та мотиви встановлення тих чи інших вимог тендерної документації.

З матеріалів Постанови Верховного Суду від 21.04.2021 у справі # 640/16025/19:

1) Предмет закупівлі має складний та спеціалізований характер за своєю природою та складністю проведення, що підтверджується протоколом від 15 березня 2019 року засідання робочої групи Департаменту охорони здоров`я Одеської міської ради з вивчення питання закупівлі медичних послуг з ендоваскулярної хірургії. Так, обладнання, яке в тому числі буде застосоване під час надання послуг, повинно відповідати певним параметрам: ангіографічна система повинна мати максимальне навантаження на стіл не менше 280 кг (вага пацієнта – не менше 240 кг; реанімаційні дії та аксесуари – не менше 130 кг); КТ-система (комп`ютерний томограф) повинна витримувати максимальну вагу пацієнта – 210 кг; МРТ-система повинна витримувати максимальну вагу пацієнта для вертикального та горизонтального переміщення стола – не менше 230 кг.

2) Таким чином визначення ваги пацієнта при виборі спеціального медичного обладнання було визначальним та потребувало зазначення у тендерній документації.

3) Судами попередніх інстанцій було встановлено, що жодна з комунальних установ міста Одеси не має фізичної можливості надавати такі медичні послуги.

4) У скарзі від 5 липня 2019 року третя особа посилалась на наявність постійного ринку послуг, що виключає можливість зазначення нецінового критерію. Відповідач у оскаржуваному рішенні виходив з того, що замовник не довів що для предмету закупівлі не існує постійно діючого ринку послуг.

5) Проте судами з цього приводу правомірно зазначено що така позиція відповідача ґрунтується виключно на письмових твердженнях скаржника та не підтверджується жодними належними та допустимими доказами.

6) Лист товариства з обмеженою відповідальністю «Медичний центр «Медікап» від 7 листопада 2019 року також не може бути доказом наявності постійно діючого ринку аналогічних послуг. У даному листі товариство повідомляє що є закладом охорони здоров`я приватної форми власності, має у користуванні сучасні ангіографічну систему, комп`ютерний томограф та магнітно-резонансний томограф, надає широке коло послуг з використанням цього обладнання (т. 2, а.с. 131). У той же час повідомляє що їх ангіографічна система в цілому не відповідає певним вимогам (а саме щодо великої ваги пацієнта), однак така невідповідність не впливає на якість надання медичних послуг.

7) У пункті 9 додатку 3 тендерної документації вказано що учасник повинен забезпечити наявність щонайменше одного автомобіля/лів швидкої медичної допомоги, який/які у разі необхідності буде/будуть задіяні для перевезення/транспортування хворих до місця надання послуг відповідно до предмету закупівлі та у зворотному напрямку (учасник повинен надати довідку у довільній формі про наявність власних автомобілів швидкої медичної допомоги або залучених на підставі договорів оренди, транспортного обслуговування тощо – надати копії відповідних договорів). Зазначений/ні автомобіль/лі швидкої медичної допомоги не повинен/ні бути задіяні в жодних інших проектах учасника, зобов`язаннях за будь-якими іншими договорами, у його поточній господарській діяльності тощо (учасник повинен надати гарантійний лист із вказанням реєстраційного номеру кожного автомобіля, який буде задіяний для виконання послуг, що є предметом цієї закупівлі). Зазначений/ні автомобіль/лі швидкої медичної допомоги повинен/ні бути задіяні виключно для перевезення/транспортування хворих за укладеним відповідно до цієї процедури закупівлі договором.

8) Відповідач у оскаржуваному рішенні виходив з того, що замовник не довів і документально не підтвердив необхідність встановлення такої умови у тендерній документації. Взяти участь у процедурі закупівлі зможуть суб`єкти господарювання, які зможуть забезпечити автомобіль/лі швидкої медичної допомоги, які не будуть задіяні в жодних інших проектах учасника, зобов`язаннях за будь-якими іншими договорами, у поточній господарській діяльності учасника, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб`єктів господарювання, у тому числі і скаржника (товариства з обмеженою відповідальністю «Дім медицини»).

9) Суд першої інстанції правомірно виходив з того, що відповідач чітко не зазначив у своєму рішенні причини визнання умов тендерної документації у цій частині дискримінаційними, яким саме чином умови тендерної документації порушують права та законні інтереси інших учасників закупівлі щодо забезпечення наявності автомобіля швидкої медичної допомоги, що у свою чергу є порушенням приписів частини одинадцятої статті 18 Закону №  922-VIII (в редакції, що діяла до 19.04.2020) щодо наявності підстав та належного обґрунтування прийнятого уповноваженим органом рішення.

10) Також є обґрунтованим врахування судами попередніх інстанцій що на балансі скаржника є 5 транспортних засобів. Намір взяти участь у декількох процедурах закупівлі та безпосередня участь та укладання за її результатами відповідних договорів не є тотожними поняттями та ймовірність виконання взятих скаржником зобов`язань у майбутньому не може розцінюватися як дискримінаційна умова тендерної документації.

11) Також необхідно враховувати що на балансі комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна лікарня №1» Одеської міської ради та Департаменту охорони здоров`я Одеської міської ради відсутні автомобілі швидкої медичної допомоги.

12)  У касаційній скарзі третя особа посилалася на те, що автомобілі швидкої медичної допомоги не є основним обладнанням, яке використовуватиметься для надання ендоваскулярних медичних послуг, а тому введення замовником закупівлі таких обмежень і заборон є необґрунтованим і має ознаки дискримінації. Проте таке обґрунтування не може бути прийнято до уваги, оскільки відповідно до частини третьої статті 22 Закону №  922-VIII (в редакції, що діяла до 19.04.2020) тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

13)  Замовник має право вибору конкретної специфікації предмета закупівлі та не обмежений у можливості встановлювати вимоги, які спрямовані на забезпечення задоволення його потреб у продукції з відповідними технічними, якісними та кількісними характеристиками.
 

Суди всіх інстанцій встали на сторону замовника та визнали його право встановити вимоги до учасника, аби об’єктивно упевнитися у його можливості якісно та вчасно виконати договір. Це стало можливим завдяки належному документальному підтвердженню позиції замовника. При цьому, підтвердження контраргументації від учасника надано не було. Тож, при встановленні ускладнених вимог ТД радимо завчасно документувати обставини, які підтверджують доцільність таких вимог.

Джерело: ProZorливі закупівлі