Олексію, як експерт сфери та партнер групи компаній Агентства «Консалт» в частині роботи з контролюючими органами, розкажіть про основні проблеми, пов’язані з контролем закупівель. Які шляхи вирішення таких проблем?
Публічні закупівлі здійснюють значний вплив на національну економіку. За даними звіту сфери публічних закупівель за 2020 рік, підготовленого Мінекономіки, в електронній системі «Prozorro» зареєстровано витратних договорів на загальну суму близько 748 млрд грн, що становить майже 18 % від абсолютного ВВП країни.
Саме ця ключова обставина та непереможне прагнення деяких нечистих на руку можновладців жити краще, аніж просто на одну зарплату, є основними причинами, які обумовлюють необхідність державного регулювання та контролю сфери.
Преамбула Закону говорить, що його метою є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища, запобігання проявам корупції, розвиток добросовісної конкуренції.
По факту за 6 років поставлена мета досягнута не в повній мірі. З багатьох причин.
Однією з таких є неефективність державного фінансового контролю. Деякі аудитори добре вивчили Закон, водночас не враховують під час перевірок інші нормативно-правові акти, такі як, наприклад, акти податкового чи іншого спеціального законодавства, державні стандарти, технічні регламенти тощо. Це призводить як до «надуманості» виявлених порушень, так і навпаки до ігнорування реальних зловживань та невідповідностей, які шкодять інтересам держави/територіальної громади, призводячи до неефективного використання публічних коштів.
ДАСУ здебільшого орієнтована на пошук дріб’язкових неточностей. Складається враження, що орган контролю хоче просто знайти і покарати. Неважливо, кого і за що. Щотижня оприлюднюється близько 100 негативних висновків за результатами моніторингів. При цьому мета Закону та завдання функції фінансового контролю в системі публічних закупівель до уваги не беруться взагалі або ж частково.
До прикладу, топ «порушення» 2020 року: «замовник не зазначив у оголошенні інформацію про мову, якою мають бути складені тендерні пропозиції». ДП «ПРОЗОРРО» не привели у відповідність форму оголошення у електронній системі, а замовники, що не винні в цьому, мають заплатити штраф. І це при тому, що вичерпна інформація про мову міститься у тендерній документації, ключовому документі, яким керується учасник при підготовці. На електронну форму оголошення майже ніхто не звертає уваги. Мало того, траплялися моніторинги, де замовник зазначив у примітці відповідну інформацію, яка не відобразилась у pdf-документі оголошення, сформованому електронною системою, і аудитори знову писали, що замовник порушив Закон. «Порушення» виникло не з волі замовника, нікому не шкодить та на хід процедури не впливає. Невже це достатня причина, аби «заклеймити» процедуру як таку, що незаконна? Моя позиція – однозначно ні. Адже справжнє порушення – це результат винної дії або бездіяльність замовника, що призвела до негативних наслідків.
Варто наголосити, що сам по собі моніторинг має бути спрямований на попередження порушення. Натомість левова доля висновків стосуються закупівель, де процедура завершена, і виконується договір.
Сумно, але факт: хто «заробляв» на закупівлях, продовжує це робити. І навіть імовірність отримати штраф за визначення незаконного «свого» переможця не є перепоною на шляху таких «ділків». Це навпаки додатковий стимул підвищити «розцінки» за лояльність до певного учасника, тобто стимул більше вкрасти.
У телеграм-каналі «ProZorливі закупівлі» (прим. редактора: канал доступний за посиланням https://t.me/zakupivli, повідомлення № 46) розглядався кейс про поділ предмета закупівлі, де замовник уклав кілька «прямих» договорів на поточний ремонт санвузлу вартістю в пів мільйона гривень. Припускаю, штраф у розмірі 25 500 грн не став великою втратою для нього на фоні отриманих вигід.
Водночас сотні невеликих замовників мають клопоти з негативними висновками ДАСУ та результатами моніторингів, які фіксують порушення, що не призводять до жодних негативних наслідків або навіть частіше містять замість реальних порушень опис похибок, які насправді не суперечать жодній нормі чинного законодавства. Часом трапляється, що місцевий суд, не особливо занурюючись у проблематику, сліпо копіює позицію ДАСУ з адміністративного протоколу в судове рішення та накладає штраф, обсяг якого може вартувати кількох заробітних плат. Як наслідок, частина сумлінних фахівців іде зі сфери зневіреними.
Але не все так безнадійно. Статистика свідчить, близько 70 % оскаржених висновків визнаються у судовому порядку незаконними та скасовуються. Ефективна протидія свавіллю аудиторів шляхом оскарження ще більшої кількості висновків до суду, на мою думку, є пріоритетним напрямом покращення стану справ у сфері. Щобільше висновків суди скасовуватимуть, тим швидше ДАСУ змінить свої підходи виконання поставлених завдань, зрозумівши, що «буквоїдство» – це зовсім не те, чого очікують від органу контролю держава та бізнес. До слова, про мову з кінця 2020 року до моменту появи в системі окремого поля у висновках уже майже перестали писати.

З якою проблематикою з цього приводу стикалося Агентство «Консалт»?
Уже більше 10 років (прим. редактора: 13 років) група компаній Агентства «Консалт» працює з замовниками усіх рівнів. На сьогодні зона нашого покриття охоплює всю країну. Наші клієнти – це майже 6 500 юридичних осіб, які повністю або частково передали закупівельну функцію нашим професіоналам.
Авжеж, моніторинги трапляються і в бездоганних тендерах. Як і негативні висновки, обумовлені невідповідністю функціоналу електронної системи всім вимогам Закону в повній мірі та прагненням ДАСУ віднайти хоч якусь деталь, за яку можна вчепитися, щоб не оприлюднювати висновок під грифом «порушень не виявлено».
Усі такі висновки успішно оскаржено нами до суду.
До речі, днями отримали копію чергового рішення про скасування висновку (прим. редактора: див. рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30.04.2021 у справі № 160/604/21).
У висновку, окрім опису формальних помилок, допущених учасником при оформленні тендерної пропозиції, ДАСУ зазначила, що учасник надав у складі тендерної пропозиції кошторисну документацію, яка не відповідає умовам технічної специфікації. Свою позицію аудитори обґрунтували тим, що надані учасником документи з розрахунками містили вислів, що договірна ціна є динамічною, а за умовами укладеного договору ціна – тверда.
Ми заперечили висновок до суду, посилаючись на той факт, що тендерна документація не містила вимоги щодо зазначення виду договірної ціни учасника, зокрема, що вона має бути саме твердою або динамічною чи іншою. Натомість у документації зазначалася вимога щодо математичного, калькулятивного розрахунку (формування) такої ціни відповідно до визначеного обсягу робіт та подання кошторису. Окрім того, відповідно до п. 3.15 Розділу З ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, договірна ціна – це кошторис, яким визначається вартість робіт, узгоджена сторонами (замовником та підрядником) та обумовлена у договорі підряду. Відповідно до п. 6.3.2.1. ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, вид договірної ціни встановлюється за узгодженням сторін (замовник і підрядник) з урахуванням положень законодавства. Таким чином договірна ціна (її розмір) остаточно визначається на стадії підписання договору за результатами електронного аукціону, а її вид (тверда або динамічна) вказується саме при підписанні договору про закупівлю та додатків до нього та не становить в цьому випадку зміст і вимоги технічної документації закупівлі.
У підсумку висновок визнано судом протиправним та скасовано.

Які ключові фактори успіху при оскарженні висновків ДАСУ ви можете назвати?
Практика говорить про те, що вірогідність позитивного завершення судового розгляду на користь замовника найбільше залежить від:
• ступеня вчасності реагування та всебічності контролю з боку замовника на всіх стадіях моніторингу;
• рівня кваліфікації та досвіду фахівців, задіяних у підготовці процесуальних документів;
• безумовності внутрішнього переконання правозахисника у правоті замовника.
Якщо всі зазначені показники на високому рівні, можу сказати напевне, ДАСУ не мають шансів протистояти.
До речі, вчасність реагування – найголовніший фактор. Багато замовників звертаються по юридичну допомогу запізно, коли уже отримали і підписали адміністративний протокол. Натомість діяти необхідно одразу після початку моніторингу закупівлі, тобто негайно після отримання відповідного сповіщення на електронну пошту уповноваженої особи. Трапляються випадки, коли надання якісних відповідей на запити аудиторів у ході моніторингу призводить до висновку змісту «порушень не виявлено». Потреба в судовому позові навіть може не виникнути.

Що можете порадити замовникам, як їм забезпечити зазначені фактори на достатньому рівні?
Найкращим рішенням, якщо замовник не має власної потужної юридичної служби, є довіритися професіоналам.
Агентство «Консалт» здатне забезпечити усе перераховане. Ми маємо адвокатське бюро «Консалт». Наш досвід та практики не мають аналогів і ми тримаємо постійний курс на подальше вдосконалення з урахуванням усіх актуальних тенденцій у сфері закупівель.
Наша команда складається з фахівців у галузі права, які мають досвід роботи у сфері публічних та державних закупівель більше 5 років, а загальний юридичний стаж перевищує 15 років. Зокрема я як керівник адвокатського бюро поєдную адвокатську практику з науковою та викладацькою діяльністю в університеті. За роки адвокатської діяльності, а також роботи в органах адвокатського самоврядування отримав визнання колег і повагу опонентів.
Це цілком традиційна практика – залучати адвоката для представництва у конкретній справі. Проте дуже мало правозахисників, які спеціалізуються саме на публічних закупівлях. Ще менше тих, хто реально розуміється на підводних каменях безпосередньої роботи на електронних майданчиках, складання тендерних документацій, перевірки пропозицій учасників. Чи може ефективно захистити права юрист, який не оголосив власноруч жодного тендера? Може, але не завжди.
У нашому адвокатському бюро супровід справи здійснюють адвокат у парі з експертом, що має багаторічний досвід роботи в системі зі сторони замовника, зокрема в ролі уповноваженої особи. Експерт супроводжує моніторинг, готує відповіді та заперечення, а також аргументаційну частину позову з урахуванням найкращих практик оскарження в АМКУ, позицій судових інстанцій.

Як замовити послугу оскарження висновку ДАСУ та скільки це коштує?
Усе, що потрібно, це якнайшвидше після початку моніторингу подати заявку через сайт (прим. редактора: https://konsaltua.com або за телефоном 0 800 30 30 31).
Вартість супроводу конкретного моніторингу залежить від складності процедури та висновку. У будь-якому випадку ця вартість є значно нижчою, аніж витрати на оплату праці штатного кваліфікованого юриста або ж втрати внаслідок притягнення до адміністративної відповідальності. І мова тут не тільки про штраф. Репутаційні втрати можуть бути колосальні.
Зважаючи на все викладене до цього, впевнено можу сказати, Агентство «Консалт» – беззаперечний лідер.
Адже ми не просто юристи, ми насамперед практики!