Нещодавно журнал «Консалт Інфо» видав у друк інтерв’ю із засновником Адвокатського бюро «Консалт» Олексієм Кузьмінським про актуальні проблеми замовників, пов’язані з прискіпливим ставленням контролюючих органів, та шляхи їхнього вирішення.
Серед проблем, які потребують вирішення, експерт зазначив те, що сотні невеликих замовників мають клопоти з негативними висновками ДАСУ та результатами моніторингів, які фіксують порушення, що не призводять до жодних негативних наслідків або навіть частіше містять замість реальних порушень опис похибок, які насправді не суперечать жодній нормі чинного законодавства. Також Олексій відмітив, що сам по собі моніторинг має бути спрямований на попередження порушення. Натомість левова доля висновків стосуються закупівель, де процедура завершена, і виконується договір.
Озвучені позиції знайшли чергове підтвердження у Постанові Верховного Суду України від 27.05.2021 у справі № 520/646/19 (справа щодо оскарження висновку ДАСУ замовником).
З матеріалів:
Примітка. У тексті мається на увазі редакція Закону, що діяла до 19.04.2020.
1) Перевіряючи обставини справи та оцінюючи надані сторонами докази, суди попередніх інстанцій встановили, що порушення вимог частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону № 922-VІІІ в частині зазначення замовником у тендерній документації вимоги надати інформацію, що міститься у відкритих єдиних реєстрах, доступ до яких є вільним, не впливає на саму процедуру закупівлі та не є підставою для відхилення тендерних пропозицій.
2) Що стосується відсутності у тендерній пропозиції ТОВ «А» документів, що підтверджують наявність обладнання та матеріально-технічної бази, зазначених у довідці учасника торгів від 11 квітня 2018 року № 2385 (власне виробництво меблів, яке розташоване за адресою: вул. Першотравнева, буд. 68, м. Черкаси), то під час розгляду справи ці обставини також спростовані.
Примітка. Замовник довів, що інформація в довідці про наявність в ТОВ «А» власного виробництва меблів є іншою інформацією, яку учасник додатково включив. Виробництво меблів не має відношення до предмета закупівлі 42990000-2 — Машини спеціального призначення різні (Безехова камера) а тому його наявність не вимагалася, та як наслідок не повинна була документально підтверджуватися.
3) За таких обставин, Верховний Суд погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанції про наявність підстав для скасування висновку, оскільки частина виявлених під час моніторингу порушень, не знайшли підтвердження під час розгляду справи, а інші недоліки тендерної документації замовника не вплинули на проведення процедури торгів в цілому та не призвели до негативних наслідків, що можна кваліфікувати як порушення фінансової дисципліни. Верховним Судом також взято до уваги ту обставину, що перевірку проведено майже через шість місяців після торгів, завершених у червні 2018 року, договір, укладений з переможцем торгів, повністю виконаний сторонами і в оскаржуваному висновку відсутні будь-які зауваження щодо його правомірності. Крім того, ураховуючи наслідки моніторингу у вигляді відміни торгів, договір за якими вже виконано до проведення перевірки, Суд, за установлених у цій справі обставин, вважає непропорційними вжиті контролюючим органом заходи стосовно допущених учасниками торгів порушень, що в цілому не вплинули на їхні результати.
4) Верховний Суд відхиляє доводи касаційної скарги Державної аудиторської служби України про те, що висновки, до яких дійшли суди у цій справі, призведуть до вибіркового застосування з боку замовників публічних закупівель положень статті Закону № 922-VІІІ, що надалі спонукатиме їх до порушень законодавства у сфері публічних закупівель, оскільки ці аргументи ґрунтуються на припущеннях, а відповідач, як орган державного фінансового контролю, не обмежений у повноваженнях вжити відповідних заходів реагування до порушників, у разі якщо такі випадки дійсно мали місце під час проведення процедури торгів і були виявлені при проведенні моніторингу.
Сподіваємося, що позиція Верховного Суду буде врахована аудиторами у подальшій роботі. Учасникам, в свою чергу, не рекомендуємо включати зайвого до довідок «в довільній формі», а замовникам конкретно визначати у документаціях, яка саме матеріально-технічна база повинна бути в учасника.
