Ні для кого вже не є новиною, що згідно з оновленою редакцією Закону учаснику дозволено виправляти помилки в поданій ТП у кваліфікаційній частині та документах на підтвердження повноважень щодо підпису документів після закінчення строку подання. За 9 місяців існування норми про 24 години було знайдено відповіді щонайменше на п’ять запитань:
1. Замовник повинен надавати учаснику можливість усунути невідповідності. Це не право, а безпосередній обов’язок – уважно та ретельно перевіряти ТП і у випадку виявлення невідповідностей надавати учаснику час на їхнє усунення.
2. Згідно із ч. 16 ст. 29 Закону, усувати невідповідності можна лише в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону; 2) на підтвердження права підпису ТП та/або договору про закупівлю. В жодних інших документах: ані в банківських гарантіях, ані в технічних специфікаціях, ані в довідках/листах, що не стосуються права підпису чи кваліфікаційних критеріїв, виправляти невідповідності не можна.
3. На усунення невідповідностей учасник має 24 години. Не один робочий день і навіть не один календарний день. Якщо замовник розмістив повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей у п’ятницю о 18 годині, то 24 години для виправлення помилок збігають у суботу о 18:00.
4. Якщо ТП учасника, крім невідповідностей в інформації та/або документах, визначених ч. 16 ст. 29 Закону, не відповідає іншим вимогам ТД, така ТП підлягає відхиленню згідно з відповідними підставами, визначеними у статті 31 Закону із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель без застосування механізму 24 годин (див. відповідь Уповноваженого органу на запит 1332/2020 https://www.me.gov.ua/InfoRez/Details?id=2609b34c-7091-431c-a520-d85f4665cbf1&lang=uk-UA). Тобто якщо пропозиція учасника містить невідповідності не лише в кваліфікації, але й у технічній частині, то замовник має право не застосовувати механізм 24 годин, а відразу відхиляти пропозицію учасника, зазначивши відповідні підстави відхилення.
5. Якщо в рішенні АМКУ зазначено про скасування рішення щодо допущення до аукціону учасника чи про скасування рішення стосовно визначення учасника переможцем, це не означає, що замовник повинен дискваліфікувати учасника. Потрібно ретельно вичитати рішення. Якщо підставами для оскарження були помилки, пов’язані з документами, що стосуються права підпису чи з кваліфікаційними документами, замовник зобов’язаний надати такому учаснику шанс виправити відповідні помилки (звісно, якщо цього не було зроблено на етапі розгляду пропозиції). Яскравим прикладом подібного є закупівля за ідентифікатором UA-2020-10-22-007852-c, в якій ТОВ «Ш» подало скаргу на ТОВ «Д» щодо допущення останнього до аукціону. Колегія задовольнила скаргу по одному пункту з трьох, який стосувався саме кваліфікаційних критеріїв, і зазначила, що замовник повинен був надати час на усунення відповідних недоліків. Водночас замовник, замість надання згідно з Рішенням АМКУ № 23237-р/пк-пз від 15.12.2020 24 годин на усунення невідповідностей, дискваліфікує ТОВ «Д» та не допускає до аукціону. ТОВ «Д», не погодившись із рішенням замовника, подає свою скаргу щодо ненадання йому 24 годин на усунення невідповідностей, і Рішенням АМКУ № 368-р/пк-пз від 12.01.2021 Колегія зобов’язала замовника скасувати рішення про відхилення ТП ТОВ «Д», знову ж таки акцентуючи на тому, що замовник повинен надати час на усунення невідповідностей.
Водночас дискусійним у спільноті закупівельників залишається одне з найважливіших питань, пов’язаних з усуненням невідповідностей: чи має право учасник (і чи зобов’язаний вчиняти відповідні дії замовник для реалізації такого права) дозавантажувати інформацію та/або документи, що стосуються кваліфікації та права підпису на стадії усунення невідповідностей, якщо такі документи взагалі не були подані у складі пропозиції?
На сьогодні позиції «трьох китів» у сфері закупівель (АМКУ, ДАСУ та судові інстанції) кардинально відрізняються. Спробуємо проаналізувати відповідні рішення та розібратися в проблематиці.

Позиція АМКУ
Позиція Органу оскарження в цьому питанні, починаючи з травня 2020 року та до січня 2021 року, є сталою, впевненою та непохитною. В сотнях своїх рішень, що стосуються питання дозавантаження нових документів, яких не було у складі пропозиції, АМКУ чітко і беззаперечно зазначає – так, це право учасника, а замовник зобов’язаний надати відповідну можливість. Про- аналізуємо деякі рішення з розривом у часі для того, щоб упевнитися у непохитності позиції Колегій АМКУ.

1. Ідентифікатор UA-2020-04-30-000829-c
Замовник відхилив пропозицію скаржника через те, що останній у складі ТП не надав скановану з оригіналу копію статуту із змінами (в разі їхньої наявності) або іншого установчого документа. Цей документ вимагав замовник на підтвердження правомочності на укладення договору про закупівлю та підписання ТП. Замовник у своїх поясненнях до скарги вказує на те, що в ч. 16 ст. 29 Закону зазначено: «Якщо замовником під час розгляду ТП учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у своїй ТП та/або подання яких вимагалось ТД». Тобто мова йде про документи та інформацію, яку було подано. Також абзац 2 цієї частини говорить: «Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах», тобто не йдеться про те, що в повідомленні можна вимагати дозавантаження ненаданих документів. З вищенаведеного замовник доходить до думки, що Закон не дозволяє дозавантаження відсутніх документів.
Проаналізувавши ТП скаржника, Колегія АМКУ приймає рішення про те, що у складі пропозиції скаржника дійсно відсутній статут зі змінами (в разі їхньої наявності) або інший установчий документ, що не відповідає умовам ТД. Враховуючи викладене, наявні невідповідності в документах пропозиції скаржника.
Водночас Колегія АМКУ робить висновок про те, що цей документ належить до категорії тих, які згідно з ч. 16 ст. 29 Закону можна виправляти, а отже, враховуючи викладене, замовник, не розмістивши повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в електронній системі закупівель та не надавши учаснику можливість виправити наведені вище невідповідності, порушив вимоги ч. 16 ст. 29 Закону та ч. 9 ст. 26 Закону. Враховуючи наведене, ТП скаржника була неправомірно відхилена замовником.

2. Ідентифікатор UA-2020-11-17-000919-c
Минуло пів року після прийняття вищенаведеного рішення, а позиція Органу оскарження не змінилась, і підтвердженням цьому є саме Рішення № 127-р/пк-пз від 05.01.2021.
Відповідно до п. 1.1 Розділу III Інструкції з підготовки ТП, від учасників вимагалось надання оригіналу або завіреної копії статуту або іншого установчого документа в останній редакції. Статут повинен містити відмітку державного реєстратора/нотаріуса про проведення державної реєстрації. У випадку відсутності відмітки державного реєстратора/нотаріуса про проведення державної реєстрації учасник також надає довідку в довільній формі із зазначенням коду доступу до результатів надання адміністративних послуг у сфері державної реєстрації, за яким існує можливість переглянути електронну версію документа(ів) або копію «Опису документів, що надаються юридичною особою державному реєстратору для проведення реєстраційної зміни» з відповідним кодифікатором реєстраційної дії в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.
У складі ТП скаржника міститься, зокрема, статут, засвідчений приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу, в якому відсутня відмітка державного реєстратора/нотаріуса про проведення державної реєстрації. Водночас у складі ТП скаржника відсутня довідка в довільній формі із зазначенням коду доступу до результатів надання адміністративних послуг у сфері державної реєстрації, за яким існує можливість переглянути електронну версію документа(ів) або копію «Опису документів, що надаються юридичною особою державному реєстратору для проведення реєстраційної зміни».
Враховуючи викладене, наявні невідповідності в документах пропозиції скаржника на підтвердження права підпису ТП та/або договору про закупівлю.
І знову Колегія АМКУ, посилаючись на ч. 9 ст. 26 Закону та ч. 16 ст. 29 Закону, робить висновок про те, що замовник зобов’язаний був надати час на усунення невідповідностей. Таким чином пропозиція скаржника була неправомірно відхилена замовником.

3. Ідентифікатор UA-2020-11-20-002554-c
Це рішення є важливим з огляду на думку суду, про яку мова йтиме далі.
Відповідно до п. 3 Додатку 1 до ТД, учасник для підтвердження того, що він має досвід виконання аналогічного договору, повинен надати копію завершеного аналогічного договору з усіма невід’ємними додатками за 2018 або 2019 рік. Аналогічним договором є договір, у якому предметом договору є виконання робіт по предмету закупівлі (виконання робіт, подібних визначеним у технічному завданні).
Згідно з пунктом 4.1 розділу І ТД, назва предмета закупівлі – Послуги з поточного ремонту по заміні вікон та дверей в навчальному корпусі за адресою м. Житомир, вул. Чуднівська, 103 (ДК 021-2015: 45420000-7 – Столярні та теслярні роботи). У складі пропозиції переможця міститься договір підряду, відповідно до пункту 1.2 якого предметом договору є виконання робіт по об’єкту «Реконструкція стадіону «Спартак» дитячо-юнацької спортивної школи з футболу «Полісся» в м. Житомирі». Колегія АМКУ робить висновок, що наданий аналогічний договір не є аналогічним в розумінні документації. Водночас, враховуючи, що замовник не надавав переможцю 24 години на усунення цієї невідповідності, Колегія вбачає в цьому порушення норм Закону і робить висновок про те, що замовник неправомірно визначив учасника переможцем, посилаючись на ч. 9 ст. 26 Закону та ч. 16 ст. 29 Закону, згідно з якими замовник зобов’язаний був повідомити про наявні недоліки і дати час на їхнього усунення.
Отже, враховуючи проведений аналіз вищенаведених рішень, станом на січень 2021 року позиція Колегій АМКУ одноголосна: якщо учасник відповідно до вимог ТД подав інформацію та/або документи, що стосуються права підпису ТП/договору про закупівлю та/або кваліфікаційних критеріїв згідно зі ст. 16 Закону, або не подав у складі пропозиції такої інформації/документів взагалі, замовник зобов’язаний надавати час на усунення невідповідностей, а учасник має право завантажити будь-які, навіть тільки-но зроблені чи отримані, документи/інформацію.

Позиція ДАСУ та судів
Постанова Оріхівського районного суду Запорізької області від 12.10.2020 по справі № 323/1959/20

По закупівлі UA-2020-05-29-003864-b після розгляду ТП Східним офісом Держаудитслужби було проведено моніторинг закупівлі, згідно з яким виявлено таке. Замовник під час оцінки ТП ФОП «Т» не надав учаснику 24 години на усунення невідповідностей в частині неприкріплення електронного підпису для перевірки уповноваженої особи учасника та ненадання довідки про уповноважену особу на підписання договору про закупівлю, як того вимагали умови ТД. Замовник, не надавши час на усунення невідповідностей, відразу дискваліфікував пропозицію ФОП «Т», з чим аудитори не погодились, склали протокол про адміністративне правопорушення та подали до суду.
Суд під час винесення свого рішення провів аналіз ч. 16 ст. 29 Закону і дійшов до такого. З системного аналізу ч. 16 ст. 29 Закону випливає те, що ця норма підлягає застосуванню у разі виявлення невідповідностей у документах, поданих учасником закупівлі. Тобто гіпотезою застосування цієї правової норми є наявність кількох документів, поданих учасником закупівлі, між якими існує невідповідність, і лише у разі встановлення цієї обставини застосуванню підлягає ч. 16 ст. 29 Закону. При цьому, на переконання суду, ані ч. 16 ст. 29 Закону, ані будь-яка інша норма Закону не передбачають право учасника закупівлі на подання документів, які вимагались ТД, після проведення торгів і розкриття ТП. Крім того, Законом не передбачено і застосування ч. 16 ст. 29 Закону у разі ненакладення електронного цифрового підпису на документи ТП. Таким чином суд доходить висновку про те, що замовник не був зобов’язаний діяти в порядку ч. 16 ст. 29 Закону.
Крім того, суд звертає увагу, що у рішенні тендерного комітету щодо відхилення ТП ФОП «Т» містяться ознаки безпідставності, оскільки вказана ТП була відхилена з підстави, яка матеріалами справи не підтверджується, і наявність якої на засіданні тендерного комітету взагалі не розглядалась і не оцінювалась, а саме: ТП була відхилена з тієї підстави, що вона не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі ТД.
Разом з цим за правилами судочинства у справах про адміністративні правопорушення, визначеними у КУпАП, суд під час розгляду справи не може виходити за межі обвинувачення, інкримінувати діяння, не зазначені у протоколі про адміністративне правопорушення, здійснювати перекваліфікацію діяння тощо.
Відтак встановлені судом ознаки порушення у вигляді відхилення ТП з підстави, яка не підлягала застосуванню, виходить за межі діяння, інкримінованого згідно з протоколом про адміністративне правопорушення, тоді як інкриміноване голові тендерного комітету діяння не містить складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, що позбавляє суд права притягнути голову тендерного комітету до адміністративної відповідальності в межах цього провадження.
Таким чином суд не погодився із висновком Східного офісу Держаудитслужби і закрив провадження по справі про адміністративне правопорушення.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 21.10.2020 по справі №280/5194/20
По закупівлі UA-2020-05-21-001090-а замовник прийняв рішення про відхилення пропозиції ТОВ «Р». Східним офісом Держаудитслужби було проведено моніторинг закупівлі, згідно з яким виявлено, що замовник нехтував нормою ч. 16 ст. 29 Закону і не надав учаснику 24 години на усунення невідповідностей, а саме: у складі пропозиції ТОВ «Р» було надано копії договорів на здійснення поточного ремонту та реконструкції, у той час як предметом закупівлі були роботи з капітального ремонту житлової будівлі, які є окремими різними видами робіт відповідно до змісту ст. 1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності». Враховуючи наведене, замовник зобов’язаний був надати учаснику можливість усунути зазначену невідповідність, подавши копію аналогічного договору саме з капітального ремонту житлової будівлі.
Замовник не погодився з висновком аудиторів та подав до суду позов про його протиправність та скасування, наполягаючи на тому, що згідно з Законом у цій ситуації він не повинен був надавати 24 години на усунення невідповідностей. Судом встановлено, що закупівля оголошена відповідно до коду класифікатора ДК 021:2015: 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація. На підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору ТОВ «Р» надало договори на виконання поточного ремонту та реконструкції, що охоплюються відповідно до Єдиного закупівельного словника» ДК 021:2015 кодами «45410000-4», «45440000-4» та «45454000-7», тобто учасник надав договори, в яких предмет закупівлі відрізнявся як за назвою робіт, так і за кодом ДК 021:2015 (не збігалися четверта (при поточному ремонті) та п’ята (при реконструкції) цифри коду). Отже, суд встановив обставини, які свідчать про ненадання ТОВ «Р» договорів відповідно до коду класифікатора (ДК 021:2015– 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація) предмета закупівлі, що є законною підставою для відхилення його ТП.
Щодо незастосування ч. 16 ст. 29 Закону суд зазначає, що фактично між сторонами спірним постало питання щодо тлумачення терміну «невідповідність» в інформації та/або документах, що подані учасником у ТП та/або подання яких вимагалося ТД.
Згідно зі словником синонімів української мови, «невідповідність» – відсутність відповідності між чим-небудь, незбіг тощо. Системний аналіз положень ч. 16 ст. 29 та ч. 1 ст. 31 Закону дає підстави дійти висновку, що невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв та невиправлення виявлених замовником після розкриття ТП невідповідностей в інформації та/або документах є різними за своїм змістом та самостійними підставами для відхилення ТП учасника. Вказане також свідчить про те, що невідповідність в інформації чи документах учасника не може ототожнюватись із наявністю обставин, які свідчать про невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв.
У цьому випадку мала місце саме наявність обставин, що свідчили про невідповідність учасника процедури закупівель кваліфікаційним критеріям.
Відтак для застосування замовником процедури закупівлі положень ч. 16 ст. 29 Закону не було правових підстав.
Посилання представника ТОВ «Р» на те, що виконання товариством робіт з реконструкції свідчить про більшу та ширшу кваліфікацію, а укладення такого договору фактично поглинає комплекс виконання робіт з капітального ремонту, суд відхиляє з огляду на наведене вище та те, що матеріалами справи не підтверджується, що ТОВ «Р» звертався до замовника з приводу надання роз’яснень з цього питання у встановлений законодавством час.
Отже, було задоволено позовну заяву, а також визнано протиправним та скасовано висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області.

Як бачимо з вищенаведеного, позиція суду кардинально відрізняється від позиції АМКУ та ДАСУ.
По-перше, суд вважає, що невідповідності можна виправляти лише в інформації/документах, поданих у складі ТП учасника.
По-друге, Законом не передбачено право учасника закупівлі на подання документів, які вимагались ТД, після проведення торгів та розкриття ТП, тобто надавати нові документи, які не було подано у складі пропозиції, не можна.
По-третє, враховуючи наявність в ч. 1 ст. 31 Закону окремої підстави для відхилення, а саме учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону, та/або наявні підстави, встановлені ч. 1 ст. 17 Закону, замовники зобов’язані відхиляти ТП учасників саме на цій підставі, коли інформація/документи у складі пропозиції учасника подані не у відповідності до вимог ТД (на прикладі з аналогічними договорами), що по суті повністю суперечить рішенням АМКУ.
Звісно, ставити крапку ще зарано, адже поки немає думки апеляційної та касаційної інстанції щодо розглянутого питання, а також немає рішень суду щодо позиції АМКУ і бачення Органу оскарження щодо можливості дозавантаження відсутніх у складі пропозиції документів.
Водночас маємо велику надію на те, що в майбутньому та як найскоріше Орган оскарження, органи державного фінансового контролю та суди, задля дотримання принципів здійснення публічних закупівель, дійдуть єдиної думки до тлумачення та застосування положень ч. 9 ст. 26 та ч. 16 ст. 29 Закону.

Скорочення

• Закон – Закон України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII
• ТП – тендерна пропозиція
• ТД – тендерна документація
• Уповноважений орган – Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського
господарства України
• АМКУ – Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з
розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель
• КУпАП – Кодекс України про адміністративні правопорушення